- پاسخ سؤالات را با خط خوانا و تميز در دفترچه پاسخنامه بنويسيد.

سؤال اول:

مسئله زير را مطالعه و به سؤالات ذيل آن پاسخ دهيد.

يك شخص دولتي ايراني در قراردادي كه در لهستان با يك لهستاني منعقد نموده است اكنون دچار مشكل شده و قصد دارد عليه طرف لهستاني اقامه دعوي نمايد. طرف لهستاني نيز به او اطلاع داده كه او هم براي ايشان اقامه دعوي خواهد نمود. در قرارداد، شرط شده كه اگر دولت ايران اجازه دهد طرفين دعوي مربوط به اين قرارداد را به داوري يك ديوان كه با سه داور (دو داور منتخب طرفين و يك سر داور منتخب داوران طرفين)، در تهران تشكيل خواهد شد، اقامه خواهند كرد. اما، در صورت عدم اجازه دولت ايران هر اختلافي در خصوص قرارداد در دادگاههاي ايران اقامه خواهد شد و دادگاه ايران بر اساس قانون ايران به اختلاف رسيدگي خواهد كرد. طرف ايراني قصد دارد در ايران اقامه دعوي كند و طرف لهستاني قصد دارد در لهستان اقامه دعوي نمايد بنظر شما:

1-       فرض كنيد كه دولت ايران اجازه اقامه دعوي در داوري را بدهد، قانون حاكم بر داوري و بر ماهيت دعوي چه خواهد بود؟

2-       فرض كنيد كه دولت ايران اجازه اقامه دعوي در داوري را ندهد، آيا داوري تشكيل نخواهد شد؟ و آيا (به سؤالات زير پاسخ دهيد):

3-       دادگاه ايران صلاحيت رسيدگي به دعوي عليه لهستاني را دارد؟ اگر طرف لهستاني ادعا كند كه اهليت لازم براي انعقاد قرارداد نداشته است. دادگاه ايران: براساس چه قانوني به اين ادعا رسيدگي خواهد كرد؟

4-       اگر طرف لهستاني در دادگاه لهستان اقامه دعوي كند، با توجه به دادگاه صالح در قرارداد، بنظر شما دادگاه لهستان صلاحيت دارد به دعوي رسيدگي كند؟ اگر صلاحيت رسيدگي به دعوي را داشته باشد، براساس چه قانون حكم صادر خواهد كرد؟

سؤال دوم:

يك خانم ايراني كه با يك آقاي افغاني ازدواج نموده است، بعلت مشكلات خانوادگي، به دادگاه تهران مراجعه و درخواست صدور حكم طلاق نموده است.

1-       توضيح دهيد، آيا دادگاه صلاحيت دارد به اين درخواست رسيدگي كند؟ اگر صلاحيت داشته باشد براساس چه قانوني حكم طلاق صادر خواهد كرد؟ مسائل مربوط به حقوق بين­الملل خصوصي مطرح، براي رسيدگي دادگاه، در اين پرونده را توضيح دهيد.

2-       قواعد آمره و نظم عمومي در اين پرونده چه نقشي دارند؟ توضيح دهيد.

پاسخ قسمت اول:

 در بند 1 و 2 و 4 به جواب سئوال قبلي رجوع شود.

يكي از مهمترين موارد اهليت در معاملات، اهليت استيفاست كه جزئي از احوال شخصيه هر كشوري محسوب مي گردد. يكي از وجوه مميزه اهليت معاملي در هر كشور ، سن متعاملين است. در كشورهاي مختلف، سن لازم براي اهليت معاملي متفاوت است. مثلاً اهليت معاملي در ايران و تركيه 18 سال، در سوئيس 20 سال و در فرانسه و آلمان و انگليس 21 سال، در آرژانتين 22 سال، در هلند و اسپانيا 23 سال، در اتريش و مجارستان 24 سال و در دانمارك و شيلي 25 سال و در لهستان چيزي در اين حول و حوش است. حال آنكه در بعضي از كشورهاي مسلمان، سن اهليت معاملي مترادف با سن بلوغ (يعني كمتر از 18 سال) مي باشد. با توجه به اينكه مطابق قانون رشد متعاملين مصوب 1313، سن اهليت معاملي در ايران (بويژه حضور در دفاتر اسناد رسمي جهت تنظيم سند مربوط به معاملات) كمتر از 18 سال مي باشد. پس هرگاه يك خارجي بخواهد با اتباع ايراني قراردادي منعقد نمايد، براي متعامل خارجي سه فرض احتمالي متصور خواهد بود:

1- فرضي كه خارجي، تبعه دولتي است كه سن اهليت معاملي در آن كشور همانند ايران است مانند تركيه.

2- فرضي كه خارجي، تبعه دولتي است كه سن اهليت معاملي در آن بيشتر از ايران است نظير فرانسه، آلمان، آرژانتين و غيره.

3- فرضي كه خارجي تبعه دولتي است كه سن اهليت معاملي كمتر از ايران است نظير تعدادي از كشورهاي حاشيه خليج فارس و يا لهستان در روي مسئله فوق.

 در مورد اهليت اشخاص متعاملين، ماده 962 ق.م. ايران، مشكل معامل ايراني را در دو صورت از سه حالت فوق الذكر با پذيرش قانون دولت متبوع خارجي يا قانون ملي مرتفع نموده است. در حالت اول، معامل ايراني با مشكلي روبرو نخواهد شد. زيرا سن اهليت خارجي با سن اهليت تبعه ايران برابر است. پس هرگاه تبعه ايراني 19 ساله اي با يكي از اتباع 17 ساله تركيه قراردادي منعقد نمايد، قرارداد مزبور به لحاظ فقدان اهليت يكي از طرفين (با توجه به قانون دولت متبوع فرد خارجي) نافذ نمي باشد. در حالت سوم هر گاه تبعه ايراني 19 ساله با فردي از كشورهاي حوزه خليج فارس يا لهستان كه سن اهليت معاملي در آن كشور ( يا بنابه ادعاي فرد لهستاني) كمتر از 18 سال است، معامله اي انجام دهد، نظر به اينكه مطابق صدر ماده 962 ق. م. ايران، به عنوان يك اصل پذيرفته شده در اهليت اتباع خارجي، قانون دولت متبوع فرد خارجي ملاك عمل مي باشد. لذا وفق قانون دولت متبوع فرد ياد شده، معامله انجام يافته فرد مذكور (منوط به اينكه سن متعامل خارجي كمتر از سن اهليت قانوني جهت انجام معاملات در كشور خود نباشد)، نافذ و معتبر است و فرد خارجي نمي تواند به اين بهانه كه مطابق قانون ايران اهليت لازمه براي انجام معاملات را نداشته است، از تعهدات قراردادي خود طفره رود.

در حالت دوم، هرگاه تبعه 19 ساله ايراني بخواهد با يكي از اتباع 20 ساله فرانسوي (با توجه به اينكه سن اهليت معاملي در فرانسه 21 سال است) معامله اي انجام دهد، فرد فرانسوي مي تواند به اين بهانه كه چون اهليت معامل يا متعامل فرانسوي تابع قانون دولت متبوع وي (يعني فرانسه) است و چون مطابق قانون مدني فرانسه، اهليت معاملي براي فرانسويان 21 سال است، پس معامله انجام يافته به استناد ماده 7 قانون مدني ايران ، محكوم به بطلان مي باشد و بدين ترتيب بخواهد از تعهدات قراردادي خود شانه خالي نمايد، قسمت اخير ماده 962 ق.م ايران پذيراي چنين استدلالي نخواهد بود و فرد فرانسوي در اين حالت براي انجام آن عمل، واجد اهليت محسوب مي شود. زيرا ماده 962 ق.م پس از اعلام قاعده كلي اعمال قانون دولت متبوع در اهليت معاملي، عنوان مي دارد: «... معذالك اگر يك نفر تبعه خارج در ايران عمل حقوقي انجام دهد، در صورتي كه مطابق قانون دولت متبوع خود براي انجام آن عمل واجد اهليت نبوده و يا اهليت ناقصي داشته باشد، آن شخص براي انجام آن عمل واجد اهليت محسوب خواهد شد، در صورتي كه قطع نظر از تابعيت خارجي او، مطابق قانون ايران نيز بتوان او را براي انجام آن عمل داراي اهليت تشخيص داد» البته وضع قاعده خاص ياد شده به جهت سهولت عملكرد معامل ايرانـي بـوده و صرفاً اتبـاع ايران از آن بهـره مند مي گردد زيرا اين قاعده، معامل ايراني را از دانستن سن اهليت اكثر كشورها مستعفي مي سازد، ليكن بايد در نظر داشت كه اين قاعده خاص، فقط دربرگيرنده اهليت معاملي در عقود و تعهدات قراردادي است. به همين جهت و به درستي قانونگذار ايران در قسمت آخر ماده 962 ق. م. عنوان داشته است «حكم اخير، نسبت به اعمال حقوقي كه مربوط به حقوق خانوادگي و يا حقوق ارثي بوده و يا مربوط به نقل و انتقال اموال غير منقول واقع در خارج ايران مي باشد، نخواهد بود».

هر چند ماده 962 قانون مدني ايران در سال 1312 قانونگذاري شده، ليكن اين ماده قانوني از چنان صلابت و استواري برخوردار است كه با ماده 11 كنوانسيون اروپايي مصوب 1980 در خصوص قانون قابل اعمال در تعهدات قراردادي قابل رقابت مي باشد. ماده 11 كنوانسيون مزبور اشعار مي دارد: « در قرارداد منعقده بين اشخاص حقيقي در خصوص شخصي كه حسب قانون كشور محل انعقاد قرارداد، داراي اهليت است، نمي توان به بهانه عدم اهليت وي به موجب قانون كشور ديگر در زمان انعقاد قرارداد استناد نمود».

البته نبايد فراموش كرد كه مقوله مربوط به اهليت استيفا (اهليت لازم براي انجام معامله) صرفاً محدود به سن اهليت نمي گردد، محجوريت نيز يكي ديگر از موارد مربوط به فقدان اهليت استيفا مي باشد. كشورها در خصوص حجر، قواعد يكساني ندارند. در اين خصوص نيز مي توان از وحدت ملاك ماده 962 قانون مدني ايران استفاده نمود. به عبارت ديگر، هرگاه قواعد مربوط به اهليت معاملي كشورهاي خارجي (در خصوص حجر) خفيف تر از قواعد و مقررات ايران بوده يا معادل قوانين ايران باشد، در اين صورت اهليت معاملي محجور، تابع قانون دولت متبوع معامل خارجي خواهد بود، ليكن هرگاه قواعد مربوط به اهليت معاملي خارجي نسبت به قواعد ايراني از شدت بيشتري برخوردار باشد، چون معامل ايراني محجور نيست، از مفاد قواعد و مقررات كليه كشورها در خصوص حجر مطلع باشد. لذا از وحدت ملاك و عمومات ماده 962 قانون مدني ايران استفاده خواهد شد. در صورتي كه طرف ايراني داراي حسن نيت بوده (مرتكب اهمال يا بي احتياطي نشده باشد) قطع نظر از تابعيت خارجي معامل، اگر مطابق قانون ايران، فرد خارجي را بتوان براي انجام آن عمل واجد اهليت دانست، فرد مذكور (معامل خارجي) داراي اهليت معاملي شناخته خواهد شد و قاضي ايراني نيز با توجه به وحدت ملاك ماده 962 قانون مدني ايران، به نفع معامل ايراني حكم صادر خواهد نمود.  

پاسخ قسمت دوم:

در پاسخ به سئوال اول مي توان چند نكته را ياد آوري نمود:

الف) ازدواج زن ايراني با مرد افغاني مشروع و رسمي باشد.

ب) ازدواج يك زن مسلمان در حقوق داخلي ايران، ممكن است در برگيرنده سه وضعيت باشد:

1- زن مسلمان بخواهد با مرد مسلمان ايراني غير محرم خود ازدواج نمايد (اباحه و تجويز چنين ازدواجي در حقوق ايران حكم مي شود).

2- زن مسلمان ايراني قصد ازدواج با مرد غير مسلمان ايراني غير محرم خود را داشته باشد (منع چنين ازدواجي به تجويز ماده 1059 قانون مدني ايران مورد نظر قانونگذار ايران است).

3- زن مسلمان ايراني بخواهد با مرد مسلمان يا غير مسلمان ايراني (يكي از محارم خود) ازدواج نمايد (چنين ازدواجي نه تنها ممنوع گرديده و به رسميت شناخته نمي شود بلكه مرتكبين عمل با شديد ترين مجازات تنبيه مي گردند) .

4- زن مسلمان و مرد نيز مسلمان باشد و الا عقد نكاح بتوسط قانونگذار ايراني به رسميت شناخته نمي شود.

ج) در صورت ازدواج زن مسلمان ايراني با مرد مسلمان خارجي، بايد توجه نمود كه تابعيت مرد بر زن اگر تحميلي باشد، زن در اثر ازدواج به تابعيت افغانستان در مي آيد و در صورت عدم تحميل، قانون ايران بنابه حفظ مصالح زن و دولت ايران و در صورت اغماض قانونگذار ايراني، زن به تابعيت ايراني نيز باقي است مگر آنكه ايجاد سلطه نمايد. در مورد نكاح مرد ايراني با زن خارجي، اكثريت حقوقدانان اعتقاد به بلااشكال بودن چنين ازدواجي دارند و وجود ماده 1061 ق. م. ايـران را به عنـوان مانعـي بر سـر راه صحت چنيـن ازدواج تلقـي مي نمايند. بنابراين مشخص است كه قانونگذاران اكثريت كشورها به ازدواج زنان سرزمين متبوع خود با مردان خارجي وسواس بيشتري نشان مي دهند.

با توجه به اين مسائل سئوالي كه مطرح مي شود اين است: آيا نسبت به آنچه قانونگذار يك كشور، در حقوق داخلي آن را ممنوع نموده است (چه به صورت ضمني چه به صورت صريح و چه بصورت شديد) اتباع آن كشور مي توانند برخلاف خواست قانونگذار كشورشان، تراضي نمايند؟ در پاسخ بايد عنوان داشت كه نمي توان حكم كلي در اين زمينه صادر نمود، بايد توجه داشت كه نظم عمومي بحث استثنائـي است پس صرفـاً در خصوص آن دسته از قواعـد و مقررات ممنوعه اي كه ناظر بر نظم عمومـي و اخلاق حسنه باشـد، قواعـد ياد شـده را نمي توان بواسطه تراضي طرفين ناديده گرفت.

سئوال ديگري كه باز مطرح است اين است كه هرگاه عامل بيگانه اي در حقوق يك كشور، خود نمايي نمايد و قانونگذار آن كشور در پاره اي از موارد، از قواعد و مقررات خود به منظور تسهيل در اعمال قواعد و مقررات خارجي ، اغماض نمايد، آيا مفهوم نظم عمومي و محدوده آن در اين مورد نيز همانند محدوده نظم عمومي در حقوق داخلي خواهد بود؟ در پاسخ به اين سئوال، ناگزير خواهيم بود كه در خصوص مفهوم نظم عمومي در حقوق داخلي و حقوق بين الملل خصوصي (چه در مرحله تشكيل حق و چه در مرحله تاثير بين المللي آن) قائل به افتراق گرديم. زيرا اگر قائل به چنين تفاوتي نباشيم، آنگاه بحث از اغماض قانونگذار ملي و اجازه اعمال قانون خارجي يا حكم خارجي در يك كشور بحث بيهوده اي خواهد بود. زيرا با پذيرش تئوري برابري مفهوم نظم عمومي در حقوق داخلي و حقوق بين الملل خصوصي، ديگر جايي براي اعمال قواعد و مقررات يا حكم خارجي باقي نخواهد ماند.

بررسي مفهوم نظم عمومي در هنگامي كه دادگاه هاي ايران، به عنوان مقر دادگاه در مرحله تشكيل حق، صلاحيت رسيدگي دارد، از دو حال خارج نخواهد بود يا اينكه صاحبان دعوي در مرحله تشكيل حق، از اتباع ايران مي باشند، يا اينكه متداعيين از اتباع خارجي هستند. اگر صاحبان دعوي ايراني باشند، وضعيت آنان از سه حالت خارج نخواهد بود: يا از لحاظ اعتقادي به دين و مذهب اكثريت جامعه (مسلمان جعفري اثني عشري) معتقد مي باشند يا اينكه متداعيين جز اقليت هاي ديني – مذهبي مورد پذيرش نظام جمهوري اسلامي ايران (زيدي، حنفي، حنبلي، شافعي، مالكي، زرتشتي و مسيحي و كليمي) هستند و در نهايت ممكن است ايرانياني باشند كه دين و مذهب اكثريت را نداشته و جز اقليت هاي ديني و مذهبي شناخته شده نيز محسوب نگردند (مثلاً ممكن است فرد مذكور معتقد به آئين بودائي ، شينتوئي و غيره باشند). از آن طرف نيز ممكن است صاحبان دعوي از اتباع خارجه باشند. حال ممكن است ايشان، بطوركلي مسلمان يا غير مسلمان بوده و نيز ممكن است از زمره مسلماناني باشند كه دين و مذهبشان با دين و مذهب اكثريت سكنه ايران يا دين و مذهب رسمي اقليت هاي ايراني برابر باشد، يا حتي ممكن است صاحبان دعوي از اتباع خارجي باشند كه چنين وضعيتي را نداشته باشند. به هرحال با نوعـي دگماتيسـم (جـزم انديشي) در تعريف و محدوده هاي نظم عمومي روبرو مي شويم. مثلاً ازدواج زن مسلمان با مرد غير مسلمان توسط قانونگذار ايران ممنوع شده است. آيا چنين حكمي در خصوص كليه زنان مسلمان جهان كه بخواهند در ايران ازدواج نمايند نيز صادق است يا اينكه فقط زنان مسلمان ايراني حق ازدواج با مردان غير مسلمان را ندارند؟ يا ازدواج با زن پدر (درصورتي كه از پدر وي طلاق گرفته باشد و عده نگه داشته باشد) و نيز ازدواج با پاره اي از محارم سببي در حقوق ايران به واسطه مصاهره ممنوعيت دائمي دارد، آيا چنين وضعي را در مقررات ساير اديان رسمي (اقليت ها) و مقررات كشورهاي ديگر نيز شاهد هستيم؟ در حقوق ايران ازدواج با خواهر زن خود (در هنگامي كه خواهر وي در حباله نكاحش است) ممنوع است، آيا چنين وضعيتي در قواعد و مقررات اديان رسمي (اقليت ها) و كشورهاي خارجي نيز وجود دارد؟ در حقوق ايران شخص مذكر نمي تواند با دختر برادر زن يا دختر خواهر زن (بدون اذن همسر و زن خود) مزاوجت نمايد، ليكن چنين امري ممكن است در حقوق كشورهاي خارجي و اديان رسمي وجود نداشته باشد. يا موارد فسخ نكاح براي زن و مرد احصا گرديده است، آيا چنين وضعيتي را در حقوق اقليتهاي ديني و قواعد و مقررات خارجي شاهد هستيم؟ مهريه در حقوق ايران وجود دارد، ليكن ممكن است در اديان ديگر يا قواعد و مقررات خارجي چنين تاسيس حقوقي وجود نداشته باشد.

اينگونه سئوالاتي و البته ده ها سئوال ديگر كه ممكن است در زمينه نظم عمومي در حقوق ايران مطرح گردد، از زمره مواردي است كه ممكن است قاضي ايراني با آن روبرو شود. آيا قاضي ايراني مي تواند در تمامي موارد به بهانه نظم عمومي، از اعمال و اجراي قانون خارجي يا قواعد مسلمه دين اقليت هاي ايراني خودداري نمايد؟ در اينجاست كه بايد بين مفهوم نظم عمومي در حقوق داخلي (تفسير موسع آن) با معناي نظم عمومي در حقوق بين الملل خصوصي و نيز معناي آن در تعارض قوانين داخلي (تفسير مضيق آن) قائل به افتراق گرديم.

در مقايسه نظم عمومي حقوق داخلي و حقوق بين الملل خصوصي مي توان قاعده (هرچند استثناء پذير) را وضع نمود در جايي كه قانونگذار ايران از نظم عمومي با عكس العمل شديد (بطلان عمل حقوقي به انضمام مجازات مرتكبان) پاسداري مي كند، به نظر مي رسد قاضي ايراني كمتر بتواند قاعده ماهوي قانون خارجي يا قاعده ماهوي و قواعد مسلمه اديان و مذاهب رسمي اقليت ها را به موقع اجرا بگذارد و به تجويز ماده 975 ق. م. ايران ، نظم عمومي در اين حالت خصلت بازدارندگي (اثر منفي نظم عمومي) داشته و در پاره اي از موارد حتي ممكن است خصلت جايگزيني براي دارا شدن حق (اثر مثبت نظم عمومي) داشته باشد ليكن در ساير موارد قاضي ايراني، حسب مورد، با بررسي دقيق موضوع حقوقي مطروحه (چه در تعارض قوانين داخلي و چه در تعارض قوانين بين المللي) با تفسير مضيق از مفهوم نظم عمومي حقوق داخلي ايران، مي بايست حتي الامكان و با ديد مثبت، اجازه اعمال قاعده ماهوي خارجي يا قواعد مسلمه اديان و مذاهب رسمي اقليت را صادر نمايد.

اكنون بر مي گرديم به موضوع طلاق زن ايراني و مرد افغاني. اما چند موضوع باز در اينجا مي تواند مطرح شود. با رعايت موارد نظم عمومي، اصل بر استمرار رابطه زوجيت ناشي از نكاح صحيح مي باشد، به همين جهت اسباب انحلال نكاح، همگي به عنوان استثنائي بر بقا رابطه زوجيت تلقي مي شوند. بنابراين مادام كه اسباب انحلال نكاح، باعث زوال عقد نكاح نشده باشند، نمي توانند منشاء آثاري باشند ( در اين حالت قاعده استصحاب جاري خواهد بود). پس هرگاه طلاقي از لحاظ ماهوي به درستي واقع نشده باشد، نمي تواند داراي آثار حقوقي باشد.

پس در حقوق ايران، نكاحي كه مبناي طلاق قرار مي گيرد اولاً بايد به صورت دائمي منعقد شده باشد؛ ثانياً مي بايست در لحظه انعقاد عقد، نكاح به صورت صحيح واقع شده باشد. به عبارت ديگر، حق طلاق كه مي توان آن را از آثار ازدواج دانست، فقط نسبت به عقد ازدواج صحيح، قابل اعمال است.

آنچه از بررسي قوانين كشورهاي مختلف و اديان و مذاهب گوناگون استنباط مي شود اين است كه در كشورهاي مختلف، در خصوص انحلال نكاح از طريق طلاق، پنج ديدگاه محتمل وجود دارد:

1- عدم امكان و تصور انحلال نكاح بوسيله طلاق (مگر در صورت فوت يكي از طرفين كه قهراً نكاح منحل مي گردد)؛

2- انحلال نكاح به درخواست شوهر در موارد معين (حق طلاق با مرد، با وجود قيود خاص)؛

3- طلاق به درخواست يكي از زوجين در موارد معين به وسيله دادگاه؛

ادامه دارد